商品是否虚化，该如何认定？ 「变质多层次传销」的认定标准与检讨（下）

 

过去公平会曾以「商品虚化」作为认定变质多层次传销之标准，并以抽象的「商品或服务是否为形式表征、幌子」作为是否虚化的判断方式，但什么是「形式表征」？什么是「幌子」？实务上，商品是否虚化，究竟该如何认定？

 

多层次传销作为一种销售方式，重点仍在于销售本身，而非偏重组织的堆叠及扩张，因此正常的直销事业理应重视商品或服务本身，并且透过直销制度的设计，引导传销商以销售商品或服务来赚取佣金，而不是偏重赚取介绍他人参加之佣金，致使其传销制度成为无实际销售（或不重视销售）的金钱游戏。

 

上一期专栏曾介绍，从多层次传销管理法（下称「传管法」）第18条规定可知，所谓「变质多层次传销」具有二个主要特征，亦即：

 

（1）非使直销商以合理市价推广、销售商品或服务为主要收入来源。

（2）使直销商以介绍他人参加为主要收入来源。

 

二项特征的关系「及」/「或」

从文义解释而言，此二项特征应是处于「及」的关系，也就是二个要件都构成，才会是违法的「变质多层次传销」，而非「或（择一）」的关系。但过去公平交易委员会（下称公平会）如认定直销商的收入是以介绍他人参加为主要时，或者无实际商品或商品虚化时，即不再探讨第（1）项特征，故易令人误认此二特征处于「或」的关系，或者是有先后顺序。

 

且依传管法第18条规定可知，传销商的收入来源有二，包括销售商品或服务所获得之佣金，以及介绍他人参加所获得之佣金，故如传销商的收入来源以前者为主，后者的比例自然会下降，反之亦然，所以二者应是一体两面的关系，无从切割，因此解释上应为「及」的关系。

 

再者，依传管法第18条规定，变质多层次传销系使直销商以介绍他人参加为主要收入来源，故判断重点应在于直销商收入来源的分析，此时应检视直销事业的佣金制度。而既然直销商的收入来源有二，即销售商品或服务的佣金与介绍他人参加的佣金，故当直销事业将此二类佣金分别规定、计算时，判断是否构成变质，二者理应合并观察，只看介绍他人参加的佣金，应无从判断是否构成直销商的主要收入来源（即「及」的关系）。例如：直销事业规定销售商品的佣金为1000元，但介绍他人参加的佣金为2000元，此时必须二者同时比较，才能确认直销商是以后者为主要收入来源，而有变质的疑虑。

 

「主要」的判断方式

依传管法施行细则第6条第2项规定，所谓「不得以介绍他人参加为主要收入来源」，是以「百分之五十」作为「主要」判定标准之参考，再依个案是否属蓄意违法、受害层面及程度等实际状况合理认定。

 

然以「百分之五十」作为判定标准之参考，其计算基础为何？施行细则第6条第2项并未有明文，适用上恐生疑义。过去公平会在认定「主要」时，曾于若干案例中采取，以一定期间内，直销事业发放「介绍他人参加」之奖金总数占整体发出经济利益比例的方式来认定。推论其理由，或许是因为直销事业的佣金制度设计，若是使直销商以介绍他人参加为主要收入来源，则理论上，其运作结果应会产生直销事业整体的佣金支出，将有大部分都是充作介绍他人参加之佣金的结果。

 

但此种以佣金实际发放的情形来作为「主要」要件之解释，是否合理，实值得进一步检讨。简言之，变质的直销事业佣金制度，理论上虽可能会产生直销事业所发放的佣金，以介绍他人参加的佣金占大多数之情形，但此无非仅是「理论」上一种可能的「现象」，而非必然的结论，故最多仅能作为是否变质的「佐证」，而非「主要」要件的内涵。因此，倘以实际佣金发放之占比来认定「主要」要件，恐使「主要」取决于不确定、随机的结果，非属适当。

 

又施行细则第6条第2项规定：「再依个案是否属蓄意违法、受害层面及程度等实际状况合理认定」，亦令人费解。直销商之「主要」收入来源为何，应是一个数学问题，施行细则第6条第2项也规定以50％作为判定标准，但为何还要考量违法程度、受害层面等类似刑法第57条之科刑标准？其必要性何在？实有待主管机关加以释疑。

 

何谓「商品虚化」？

过去公平会曾以「商品虚化」作为认定变质多层次传销之标准，此概念亦曾经部分司法判决加以援用。

 

所谓「商品虚化」，系指直销商如购买商品或服务，并非为其使用价值或交换价值，而仅系为加入组织领取奖金，此时因商品或服务已流于形式表征，是否取得或如何使用已不重要，故可认定直销商所收取之佣金、奖金或其他经济利益，主要系基于介绍他人加入，而非来自其推广或销售商品或劳务之合理市价，构成变质多层次传销。

 

过去实务上曾将「商品虚化」与「变质多层次传销」划上等号，然而，细译传管法第18条（或旧公平法第23条）规定之构成要件，其实可以发现，「商品虚化」的内涵实与上开法条所示的构成要件并不相合；亦即依传管法第18条规定，变质多层次传销之特征包含「未使传销商之收入来源以合理市价推广、销售商品为主」及「使传销商以介绍他人参加为主要收入来源」二者；但「商品虚化」则不论「未使传销商之收入来源以合理市价推广、销售商品为主」之要件，架空有关商品或服务之合理市价、及销售商品可以获取多少佣金等的讨论，只探究直销商是否系以「介绍他人加入」为主要收入来源，且更以「商品虚化」作为「介绍他人加入」之判准。

 

经查，直销商是否系以介绍他人加入为其主要收入来源，理应与直销事业所制定之佣金制度及商品／服务的售价最密切有关，但「商品虚化」则完全脱离佣金制度及售价，而以商品是否提供、商品是否为幌子等因素加以取代，此种见解实有违反法律保留及罪刑法定主义之高度疑虑。特别是目前传管法第18条规定本身已有明确的构成要件，该法施行细则第6条更将母法第18条规定之「合理市价」及「主要」二要件加以明文定义，成为认定变质多层次传销时不可回避之要素。

 

「商品虚化」脱离上开实定法的规定，欠缺法源依据，且以抽象的「商品或服务是否为形式表征、幌子」作为是否虚化的判断方式，但什么是「形式表征」？什么是「幌子」？其实内涵不明，判断上极易流于主观，欠缺预见可能性。且特定直销商取得直销商品之目的，是否仅为进入组织赚取后续销售之佣金，以致特定直销商认为购买直销商品仅为形式，涉及该特定直销商之主观动机，此并非直销事业可以得知或控制，故以直销事业无法掌控之因素来认定其是否「变质」，显然缺乏可以归责并加以处罚之理由。换言之，「商品虚化」理论相当程度偏重商品如何销售及直销商内心对商品运用之想像，但此与直销事业佣金制度及直销商收入来源无直接无关，并不在传管法规定的文义范围内。

 

对此，学者即曾批评，「商品虚化」理论可能导致「主要」要件彻底空洞化，令有关机关得以规避变质多层次传销构成要件之举证责任，实系以一个不明确的概念（商品虚化）解释另一个不明确的概念（「变质」多层次传销），可能产生因法官而异的差别对待，有违罪刑法定原则，故「商品虚化」是否宜于继续适用实非无疑。

 

结论

多层次传销在我国颇为兴盛，作为一种商品或服务的行销方式，有其特殊优势，亦即利用层级化的组织增强行销通路，但正因具有层级化组织的特色，倘未予管制，恐使直销事业不重视商品或服务的销售，而成为偏重吸引人头加入的老鼠会。但在过去公平法第23条第1项至今日传管法第18条的规范下，实务上固已累积诸多案例可供指引，但耙梳这些案例后，其实不难发现，以往有关单位在适用上开规范时，确实有若干值得再予检讨之处。

 

本文认为，「变质多层次传销」具有（1）非使传销商「以合理市价推广、销售商品或服务为主要收入来源」，及（2）使传销商「以介绍他人参加为主要收入来源」，作为判断是否变质多层次传销的二个主要特征；此二特征应处于「及」的关系，而非「或」的关系。且「合理市价」的认定标准，传管法施行细则第6条第1项已有明文规范，应先以「国内外市场相同或同类商品或服务之售价、品质」作为主要判断标准；倘若无法从市场上同类商品或服务之「售价」、「品质」，判断其售价是否合理时，则再以多层次传销事业与非多层次传销事业行销相同或同类商品或服务之「获利率」、「特别技术」及「服务水准」等，作为辅助判断标准。

 

至于过去公平会在认定是否变质多层次传销时，曾发展出所谓「商品虚化」一说，但此说有违反法律保留及罪刑法定主义之高度疑虑，且判断上极易流于主观，欠缺预见可能性，可能导致上开法定要件空洞化，使有关机关或得以此规避变质多层次传销构成要件之举证责任，故不应继续援用。且若认商品交付后未实际使用，或商品在交易过程中不被重视等所谓「商品虚化」之情形，确有禁止必要，有关单位应在立法上思考如何增订「变质」型态，而非继续援用无法律依据之「商品虚化」理论。