在中国借牌发展直销组织，可行吗？
几年前坊间出现，欲加入中国市场的直销业者与已取得直销经营许可证的业者合作，透过各式各样的契约安排与合作架构设计，让直销业者在该「保护伞」下发展组织、成长茁壮，这种「借牌」合作的模式在法律观点下是否可行？
凭借广大的市场需求，中国始终是各个产业无法忽视的重要市场之一。在中国市场，合法的直销业者必须先取得商务部的直销经营许可证，完成登记拟贩卖产品及营业处所等资讯，始得在国家许可的范围内进行直销活动，而直销行为的定义与台湾传统直销的概念不同，其有特殊的定义及相关规定，违规的行为将被认定为非法传销，行为人将面临相关的法律责任。
由于近年来各式的违规行为，包含产品宣传夸大不实或从事非法传销行为等，使中国政府为整肃直销市场，追诉了相关人等之法律责任，引起产业界瞩目[1]，目前甚至暂停办理直销相关的审核与备案事项[2]。此举形同对有志进入中国广大市场的直销业者，建立了一道高不可攀的城墙。
于是几年前坊间即出现，欲加入中国市场的直销业者与已取得直销经营许可证的业者合作，透过各式各样的契约安排与合作架构设计，使已取得直销经营许可证的直销企业成为一个「保护伞」，让直销业者在该「保护伞」下发展组织、成长茁壮，这种「借牌」合作的模式在法律观点下是否可行，即是本文欲探讨的课题。
本文以下透过对于中国官方法规以及官方针对法规解释等相关文件，简介目前中国官方对于直销产业的监管状态，希望让读者对这个广大却又紧缩的市场有初步的了解。
「合法直销」与「非法传销」的区别
中国主要监管直销产业的法规为《直销管理条例》以及《禁止传销条例》，主管机关为国务院商务部及国务院工商行政管理总局，前揭法规直接将直销产业的行为定性为「合法直销」及「违法传销」。二者行为态样的区分，主要为以下：根据直销管理条例第3条，所谓直销行为，系指「直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。」
而非法传销行为，依据禁止传销条例第2条，系指「组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为[3]。」而违法之传销行为，依据禁止传销条例，包含组织策画者[4]、介绍他人参加传销者、参加传销者、提供经营场所或互联网资讯服务者[5]等相关人员，皆得处以罚锾，如有犯罪行为者，则依法追究刑事责任。
易言之，「合法直销」与「非法传销」之分野，在于直销业者是否透过招募下线成员使上线获得奖金、报酬等经济利益者；透过让申请者缴交入会费或购买产品发展组织；或透过发展组织，经由下线成员的销售业绩使上线成员获得奖金、报酬或其他经济利益者等具有「组织、社群网络发展」、「多层次」性质或特征的销售行为；合法的直销商业模式，则限定为直销商在政府核可的地域范围内，可借由一对一、举办说明会等非限定于店铺之方式推销商品，且为非发展相关组织的「单层次」推销模式。
项目
合法直销
违法传销
行为样态
直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。
组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益。
组织形式
无组织形式
有组织、社群网络发展
商业模式
单层次推销
多层次推销
直销管理条例的规范严格
而中国直销管理条例中，亦有其他严格规范直销业者之规定：
- 就直销企业的资格，除了有人民币8000万元实收资本额的门槛及良好的商誉外，更需缴纳高额保证金[6]。于申请直销经营许可证时，应透过申请人所在地之商务主管部门向国务院商务部提交相关申请资料以申请许可。于拟实施直销活动之省、自治区、直销市之行政区域内，应设立负责该行政区域之直销业务分支机构等要求。
- 关于直销员的招募与培训，直销企业与其分支机构应与直销员签订推销合同，且该直销员仅能于一个分支机构所位处的省、自治区、直辖市行政区域内已设立服务网点的地区开展直销活动；直销员亦应经直销企业之内部培训制度进行培训，并由直销企业颁发直销员证；未满足上述法遵要求者，均不得从事直销活动。且针对直销企业给付给直销员之报酬总额，亦明文规定不得超过直销员本人直销向消费者销售产品收入之30%。
- 针对直销活动，除了依直销经营许可证内容进行直销活动外，直销企业应建立完善的退换货制度，并确保直销员于推销产品时，将该退换货制度清楚向消费者说明。如因退换货而发生纠纷者，将由直销企业承担举证责任。而直销企业亦须为其直销员之直销行为承担连带责任，除非其能举证该直销员之行为与直销企业无关。
- 至于直销产品相关规定，依据中国商务部于2016年9月21日发布之「直销产品类别及生产指引」，直销产品的类别分为6大类，分别为化妆品、保洁用品、保健食品、保健器材、小型厨具，以及家用电器等。应注意者，此「指引」明确要求直销产品应依直销管理条例规定，由直销企业或直销企业之母公司、控股公司生产，不得销售委外加工之产品。
- 违反直销管理条例，例如未经批准从事直销活动；透过欺骗、贿赂手段取得许可者；超出直销产品范围从事直销经营活动者；有误导、欺骗等宣传和推销行为者；违法招募直销员者等相关处罚则为罚缓；如涉刑事犯罪者，则依法追究刑事责任，处罚之轻重依行为态样而定。
审慎评估法律风险
回到本文的问题，在中国成为合法的直销企业，除了应有相当资本额及预缴保证金外，该企业应有能力自行生产直销产品，且进行繁琐的审批程序等。有鉴于上述法令遵循成本以及申请门槛较高，坊间有许多新兴直销业者或外国直销业者，欲与已取得直销经营许可证的直销企业进行多元的合作，透过契约出借或转移直销经营许可证之使用权等方式进行法律安排，在合法直销企业的庇荫下发展直销事业，这样「借牌」的进行直销事业的方式，在法律上是否可行？
对此，主管机关商务部曾经对此种合作模式之合法性表示意见，认为「根据《行政许可法》，被许可人（即直销企业）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关将依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。」针对上述行为，仍系属违法的直销行为，行为人依具体情形，仍可能会有相关的行政甚至刑事之法律责任。因此，向合格直销企业「借牌」的业者及该直销企业之责任，本文分析如下：
- 针对「借牌」之直销业者：
- 如其行为符合《直销管理条例》之直销行为，因其实质上未经主管机关核准而从事直销活动，实属违反《直销管理条例》第39条，而将面临直销产品与销售收入没收，以及人民币5万至50万不等之罚款，如有犯罪行为，则面临相关刑事责任。
- 如其行为符合《禁止传销条例》之传销行为，则依其行为态样（即区分组织策划、介绍诱骗或胁迫、参加传销者），则依行为态样及具体情形，面临人民币2000元至200万之罚款，如有犯罪行为，则面临相关刑事责任。
- 如其行为同时符合《直销管理条例》及《禁止传销条例》，则依据《禁止传销条例》有关规定予以处罚。
- 针对被「借牌」的直销企业
- 如其行为涉及将直销经营许可证等行政许可出租、出借或以其他形式非法转让者，加上未合法变更直销经营许可证之范围，除违反上述行政许可法第82条而由行政机关给予行政处罚。
- 另外则依据具体情形，亦有违反《直销管理条例》第42条所谓违反规定而超出直销产品范围从事直销经营活动者，此时将面临直销产品与违法销售收入之没收，以及人民币5万元至50万元罚款之法律风险，严重者该直销企业分支机构之营业执照可能被吊销，更甚者，该直销企业之直销经营许可证亦可能被吊销。
因此，在限缩直销经营许可证核发的「主旋律」之下，直销企业如何在中国开拓新市场系属棘手的议题，与现有的直销企业透过各种不同方式合作，亦有相当的法律风险，故相关商业模式的设计以及法律风险评估都不可不慎。
[1] 例如2019年间喧腾一时的权健案，由于权健自然医学集团有限公司及其负责人束昱辉，涉嫌从事违法传销行为，最后于2020年1月，权健自然医学集团有限公司遭法院判决人民币1亿元，而其负责人束昱辉则被判处有期徒刑9年，并处罚金人民币5000万元。
[2] 由于市场各种过度夸大产品疗效等乱象，中国商务部发言人于2019年2月14日表示「已经暂停办理直销相关的审批、备案等事项，正在积极会同相关职能部门开展市场整治工作。」资料来源：中国商务部：暂停直销审批备案 排查违法，中央社，2019年2月14日新闻，https://newtalk.tw/news/view/2019-02-14/207317。
[3] 于禁止传销条例第7条，亦具体化传销行为的态样，包括：(1) 组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；(2) 组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；(3) 组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
[4] 禁止传销条例第24条：「有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。」
[5] 禁止传销条例第26条：「为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款。为本条例第七条规定的传销行为提供互联网资讯服务的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网资讯服务管理办法》予以处罚。」
[6] 直销管理条例第7条。另依据同法第29条，保证金的数额在直销企业设立时为人民币2000万元；直销企业运营后，保证金应当按月进行调整，其数额应当保持在直销企业上一个月直销产品销售收入15％的水准，但最高不超过人民币1亿元，最低不少于人民币2000万元。保证金的利息属于直销企业。