再论「不实广告」

A建商见国内环保意识抬头，「绿建筑」市场商机无限，于是乘势推出新建案，并于广告上强力推销，宣称该屋特色在于通风功能良好，一年四季从不间断，为「全台首座会呼吸的房子」。未料行政院公平交易委员会，以「全台首栋会呼吸的房子」一词属于不实广告，违反公平交易法第21条第1项为由，依同法第41条前段规定，裁处A建商一百二十万元罚锾。 最多、最大，极易被认定为不实广告 「我敢发誓，XXX绝对最便宜！」、「全台唯一」、「全国首创」，诸如此类的广告词在我们日常生活中随处可见，但是读者们是否想过，这些打著「全国唯一」、「全国首创」大旗的商品，是不是真的仅此一家，别无分号？或者读者们在选购商品时，是否真的将「全国首创」这点，列为选购与否的主要考虑因素？ 上期文章提到，目前实务对于不实广告的判断上，认为诸如「第一」、「最多」等最高级用语，既属于客观陈述，自然必须举出相关客观数据为基础；另外公平交易委员会所订的「行政院公平交易委员会对于公平交易法第二十一条案件处理原则」（下称「处理原则」），其附表（二）胪列多种不实广告的例示类型，其中第29项为「广告使用『第一』、『冠军』、『最多』、『最大』等最高级客观事实陈述用语，但无销售数字或意见调查等客观数据佐证，且广告中未载明资料引述之来源。」是以在实务上，若广告中使用了此种最高级用语，极易被认定为「不实广告」！ 公平交易法第21条第1项虽规定「事业不得在商品或其广告上……为虚伪不实或引人错误之表示或表征」，惟无论「虚伪不实」或是「引人错误」，其重点均在于此一不公平竞争之行为，使相对人产生错误判断之危险。故个案是否属于不实广告，应该审酌该广告是否足以「引人错误」，而非仅凭有「虚伪不实」的客观情事，即认该虚伪不实之陈述属于不实广告。 前例「会呼吸的房子」一案，其实是笔者亲身遇到的真实案例，在该案中，公平交易委员会认为，系争广告以房子会「呼吸」、「换气」等写意方式传达其房屋具有空气流通之效果，惟此等通风效果之诉求，显非系争建案所独有或首创，一般住宅等建物亦具有空气流通之设备或结构设计，惟系争建案竟宣称台湾「首座」会呼吸的房子，已明显与事实不符 。案经诉愿程序，行政院仍以诉愿无理由驳回。 不实广告必须「引人错误」始有加以规范之必要 惟进入审判程序后，案情却产生戏剧性的一百八十度大逆转，台北高等行政法院判决建商胜诉，撤销诉愿决定及原处分，而最高行政法院亦以公平交易委员会上诉无理由，判决驳回上诉，全案至此终告定谳。法院认为，系争广告所谓「全台首座会呼吸的房子」，并不构成公平交易法第21条第1项之不实广告，理由有二： 1.系争工程所采用之屋瓦换气栋，确为当时台湾进口适用之首例。 2.系争广告纯以写意方式传达房屋具有空气流通之效果，纵然「台湾首座」之表示与事实不符，仍不致使相当数量之一般消费者陷于错误，并成为消费者决定是否交易之主要因素 。究竟是否为「全台首座」，自有客观事实可供验证，吾人应该关心的，反而是第二个理由。 根据「处理原则」第29项，其并未以「使人误认」或「差距逾越一般交易相对人所能接受程度」为要件，似乎认为凡不符该最高级用语者，即构成不实广告 。然公平交易法第21条之规范目的在规整不正当的竞争行为，所以一个「不实广告」必须「引人错误」始有加以规范之必要，若「不实广告」尚无「引人错误」之危险，则不应受公平交易法第21条第1项限制 。当然必须以「有引起一般或相关大众错误认知之虞」为要件，就像没有人会因为X牌奶粉广告用语有「长得像大树一样」，就误认人真的能长得跟树一样高壮，自不构成公平交易法所称之不实广告。因此「处理原则」第29项之规定实有欠允洽。 再者，若广告内容引起一般或相关大众之错误认知，则必须进一步判断其所要传达的讯息，属于彼等决定是否交易的主要因素，此即为美国学说上之「实质重要性」（materiality） 。例如坊间常见的名人代言广告，一般人可能会因为谢震武代言桂格养气人参，而产生「谢震武这样的大忙人，因为长期饮用这牌子的鸡精而面色红润」等印象，进而购买产品；但像是张钧宁代言Volvo房车，其广告以「Volvo for life」为诉求，强调其配备与设计贴近生活，是以「张钧宁本身是否确实购买Volvo汽车」，可能并不是一般大众决定是否交易的主要因素。 虚伪不实若非具实质重要性，不构成不实广告 回到「会呼吸的房子」一案，撇开建商采用之「屋瓦换气栋」工法是否确为「全台首创」之争议不谈，从一般理性消费大众的经验与注意力思考，在选购新屋时，一般人首先考虑的因素，究竟是「房屋通风是否良好」，抑或是「建筑工法是否为全台首创」？行政法院很明确地采取前者，而得出「纵然系争广告中『台湾首座』此一表示事实不符，因尚非一般或相关大众决定要否交易之主要因素，尚与公平交易法第21条第1项所规定『虚伪不实』或『引人错误』之要件不符」之结论。参酌美国实务见解，虚伪不实之部分若非具有「实质重要性」，应不构成有欺罔性质之不实广告，故笔者对最高行政法院在本案表达之见解敬表赞同。 另一个和「不实广告」有关联的，是所谓「不实陈述」或「谣言」之法律问题，而此议题在选举时期更显沸沸扬扬，几乎三天两头就有「甲候选人控告XXX涉嫌诽谤」、「乙候选人控告对手散布谣言，违反选罢法」的新闻见报。刑法第310条第1项：「意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪。」公职人员选举罢免法第104条：「意图使候选人当选或不当选，以文字、图画、录音、录影、演讲或他法，散布谣言或传播不实之事，足以生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑。」其所谓「诽谤」、「谣言」、「不实之事」如何认定？和本期所谈的「不实广告」，其判断上有无相似性？笔者将于下一期的文章中论述之。 （出处/直销世纪杂志第217期，2011/01/1）