变质直销（上）

我国直销之立法意旨，首重防制不肖商人利用直销之特性，予以变质，遂行其诈欺敛财之目的。尤者，直销系透过人脉与奖金的结合，来推广、销售商品或劳务，所讲究者应为有「传」有「销」，即其间应确实存在商品交易或劳务提供，且奖金之发放应来自推广、销售商品或劳务之合理利润。 反之，直销制度设计倘使参加人仅著眼于介绍他人加入，以获领奖金，至于直销商品或劳务之提供与否，及与其价金是否相符等均非所问，则已流于拉人头领奖金之弊害，况直销组织在人际脉络的层层复制下，具有相当之扩散性，参加人数之累积迅速且众多，一但发生问题，最后受害的还是广大的参加人，轻者蒙受金钱损失，重者影响家庭生计，并引发重大社会经济问题，而应立法加以禁止。 申言之，直销制度之利基，系将缩短行销通路所撙节之费用分配予消费者及参加人，或具有利润回馈与共享之美意，倘善加利用，尚无加以禁绝之理，惟应将直销制度纳入立法规范，以维护交易秩序与参加者利益，促进经济之安定，并防范直销制度变质与脱序之弊害发生，进而导引该业的良序发展。 依公平交易法第二十三条有关变质直销之禁止规定：「直销，其参加人如取得佣金、奖金或其他经济利益，主要系基于介绍他人加入，而非基于其所推广或销 售商品或劳务之合理市价者，不得为之。」直销之参加人的奖金来源倘可清楚划分为二，一为单纯来自介绍他人加入，一为来自推广或销售商品或劳务之利润，若主要来自介绍他人加入，即违反前开法条规定，至于「主要」之认定，可参酌以百分之五十为判定标准。 惟实务上，参加人之奖金来源往往无法明确分割多少系来自介绍他人，多少系来自推广、销售商品或劳务，即兼含此两种属性之报酬，则应以其商品或劳务之售价是否系「合理市价」，作为判定是否违反前开禁止规定之论证依据。 又「合理市价」可由两个层面来观察，即市场有同类竞争商品或劳务时，则有关「合理市价」之认定，得以国内外市场相同或同类产品或劳务之售价、品质为最主要之参考依据，另亦得就直销事业之获利率与非以直销方式销售相同或同类商品或劳务之行业获利率进行比较，或并考量成本、特别技术及服务水准等因素。反之，市场无同类竞争商品或劳务时，因无类如前开可资比较之基础，致「合理市价」的认定变得相当困难，然直销事业倘订有符合直销管理办法之退出退货规定，并确实依法执行，则其所推广、销售商品或劳务之价格，基本上应可视为「合理市价」。 公平会于执法实务上，倘个案之各类奖金属性单纯，可明确判定参加人获领之介绍奖金占总奖金数额的比例，或有一适当的比较基准得以认定直销商品或劳务之合理市价，则可就其是否违反公平交易法第二十三条规定予以判定。惟据直销事业之奖金制度观之，计约可分为推荐奖金、零售奖金、组织业绩奖金及层级辅导奖金等类型，其间推荐奖金本质上系属单纯来自介绍他人加入，余者或不排除兼含有销售商品或劳务之成分，另在现行市场强调服务性竞争及产品或劳务差异化等特质下，要寻求一个合理、客观的价格比较基础，殊非属易事，致公平会在个案处理前开法条之违法论证将面临相当的复杂性与挑战，且须经得起法理与实务面的试炼。 尤者，游走于法律边缘之变质直销事业通常具有打带跑的心态，只须一纸高额甚至暴利的奖金制度，及一处临时租用的办公场所，即可吸引广大的民众加入暨投入巨额资金，然一旦发生问题，往往人去楼空，加入者将陷入求助无门的困境，是类此案件之处理有其急迫性。 至公平会就变质直销行为之查处，除论究系争个案之介绍他人加入之奖金是否为参加人之主要利益来源，及市场上有无相同或类似商品或劳务供作合理市价之比较基础外，另并常交互观察几个面象加以论述： （一）直销商品或劳务与奖金脱勾，参加人所获领的奖金自与推广、销售直销商品或劳务无关，如部分直销事业常宣称全球或全国公排，即参加人于加入时可取得一特定序号，并得经由简单之计算方式推算，当核发另一特定序号时，该参加人即可获领奖金，且再领取另一序号，以待后续奖金的发放，并据以循环类推，其间该参加人获领奖金的依据，系乎特定序号的到来，将促使参加人加入后之首要任务为尽快再介绍他人加入，以加快序号的核发速度，实与直销商品或劳务之推广与销售无涉。 （二）以入会费为主要的奖金来源，即直销事业倘因其所推广、销售商品或劳务之利润，无法支应高额的奖金报酬，或有以参加人所缴交的入会费等资金来挹注，然参加人加入时给付之入会费非关商品或劳务之销售或推广。况类此奖金运作模式有赖于直销组织规模不断地扩大，俾以后加入者所缴交之费用，作为先前加入者获领奖金之主要资金来源，一旦直销组织发展停滞，就可能面临崩盘的结果。 （三）就直销商品或劳务的实际使用及转售等情形加以研判，盖参加人购买直销商品或劳务，按理系供自行消费或再为推广、销售之用，然倘未予以提货，或纵已提货但未自行消费使用或再转售，则其加入该直销组织之动机殊值玩味，不排除系为取得获领奖金之门槛，以攫取高额的奖金等经济利益，至直销商品或劳务是否实用，是否具有转售价值，均非所问，而流于虚化。又直销事业之奖金制度倘确有肇致一定比例之参加人未实际使用及转售直销商品或劳务之情事，则因其具有统筹规划与运作直销组织与奖金制度之身分，自应担负相当之责任，尚不得以纯属参加人之个别行为而主张免责。 （四）高额的奖金报酬，盖直销事业倘发放高额的奖金，势将增加其销售成本，则直销商品或劳务之售价究否属合理市价，即有疑义，另如前述，在高额的奖金制度下，参加人加入直销组织，或仅著眼于攫取奖金报酬，而忽略直销商品或劳务是否具实用性及再转售的可能性，致衍生虚化情事。 直销事业倘被论以违反公平交易法第二十三条规定，须负担行政罚与刑事罚之责任，行政罚部分，公平会除依同法第四十一条规定得限期命其停止、改正其行为或采取必要更正施措，并得处新台币（下同）五万元以上二千五百万元以下罚锾外，倘逾期未停止、改正其行为或采取必要更正施措，得按次连续处十万元以上五千万元以下罚锾；其情节重大者得依第四十二条第一项规定命令解散、停止营业或勒令歇业；刑事罚部分，依公平交易法第三十五条规定：「违反第二十三规定者，处行为人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一亿元以下罚金。」是经认定违反公平交易法第二十三规定者，公平会另须依职权移送检调单位办理，追究该等行为之刑事责任。 又除不法直销事业可能会被论以违反前开法条规定外，另该等直销组织之参加人亦可成为被处分之对象，按公平交易法第二十三条旨在规范变质的直销行为，行为主体非限于直销事业；参加人虽非就直销订定营运计划或组织，并统筹规划直销行为之事业，然亦为公平交易法第二条所称之事业，其倘（一）担任直销事业重要职务或属直销组织之高聘参加人；（二）与直销事业合意决定重大之营运事项；（三）积极参与直销组织之扩散行为；（四）领得高额奖金及不法利益者，即应可认其对于整个变质直销活动具有重要之影响能力，并因此获得不法利益，该等参加人即应负违反前开法条之责。（待续，下篇将介绍坊间所谓吸金与公平法规范变质直销之区别，及公平会近年来对变质直销采取重罚之重要案例） （出处/直销世纪杂志第137期，2004/05/1）