直销事业可以不让直销商经营其他事业吗？（上篇）

 

• 案例

小花是一名认真向上的青年，个性活泼开朗，从大学时期就接触直销事业，加入专卖保养品的「好实在直销事业」，成为好实在事业的经销商，而且经营得非常好，拥有大批下线。然而，小花毕业后因朋友介绍，得知了另一家专卖保健食品的「实在好直销事业」，实在好事业的业绩门槛低，吸引了小花加入，但小花加入不久后随即被好实在事业其他下线发现，向好实在事业举发小花，好实在事业经确认属实后就依营运规章规定，暂停发放奖金给小花，要求小花退出实在好直销事业，否则会终止小花的契约，请问好实在事业的作法合法吗？

 

• 辨析

（一）什么是竞业禁止？

首先需说明的是，竞业禁止在法律上主要有两种情形，一种是依照公司法第209条[1]董事竞业禁止的规定，另一种则是在契约内的竞业禁止约定，由于公司董事的竞业禁止规定，必须在担任公司董事后才会受限制，也与直销契约无关，所以本篇只讨论契约内的竞业禁止约定。

 

竞业禁止条款又常被称为「同行禁业条款」，是公司、企业、雇主为了保护自己的营业秘密，或为了避免内部人员有利益冲突所设下的条款，以防止能接触或使用公司营业秘密的人员，在离职后或在职时向竞争对手透露商业机密，导致公司或企业利益遭受侵害。例如：苹果电脑公司iPhone研发部门的员工，如果向三星公司透露他在研发的项目，三星公司就有可能因此得知新款iPhone的设计或其他技术秘密，而提早推出相同或相似的手机抢得先机，导致iPhone的销量不如预期，苹果电脑公司的营收也因此下滑，甚至造成损失。

 

竞业禁止条款除了禁止受雇人员不可以把营业秘密或公司机密泄漏出去之外，通常还会规定受雇人员在离职后一段时间内，不可以在企业所在区域于相同或相类似的企业类型中担任相似职务，例如：前面所说的苹果电脑公司就会限制iPhone研发部门员工，在离职后一段期间内不可以到其他手机品牌或厂商任职，否则其他手机品牌或厂商就有可能因此得知iPhone或苹果电脑公司的机密，最后也可能造成苹果电脑公司的损害。

• 竞业禁止合法吗？

目前我国竞业禁止的相关规定有：劳动基准法[2]规定雇主与受雇人签订离职后竞业禁止之约定资格，以及劳动部订定离职后竞业禁止条款参考原则[3]，规范竞业禁止条款的适用性、时效性及相关补偿措施，以维护宪法保障之工作权；另外，最高法院认为[4]，受雇人本来就有忠于工作职责的义务，在雇用期间内，如果没得到雇用人的允许，不可以为自己或第三人办理同类的营业事务，并且双方可以约定员工离职后，在特定期间内不可以从事与雇用人相同或类似的行业，以免有不公平竞争。换句话说，竞业禁止条款需按照约定的时间、内容是否合理，判断竞业禁止条款的合法性，避免与宪法工作权的保障相违背。

• 什么契约适用竞业禁止规定？

提供劳力服务以获取报酬的劳务契约大致上可以分为委任[5]、承揽[6]、雇佣[7]、劳动[8]等四种法律关系，虽然这几种契约都是由一方提供劳务，另一方给付报酬的关系，但这四种法律关系还是有细微不同的地方，简单来讲，委任就是委托某人处理事情，例如委任人请受任人帮忙到大卖场买家用品或到菜市场买菜……等等，只要是一人替另一人处理事务，都算是委任关系的范围，在委任关系中，受任人原则上需听从委任人的指示，例如可以指示受任人在菜市场的固定摊位买某一种菜，而且在委任人要求时，需要向委任人报告处理事务的状况[9]。

 

承揽关系虽然可算是委任关系的一种，但在承揽关系中，承揽人未必要依定作人指示完成事务，例如在预订外烩宴席时，定作人就不能指示厨师应该到哪里买菜、买什么菜，而是交给厨师自己决定，厨师的义务就是依菜单及桌数在约定的时间上菜，也就是在承揽契约中，偏重的是承揽人要依约定完成工作，而定作人不能指挥承揽人完成工作的方式，定作人在劳务契约中对承揽人的掌控度最低，双方只就承揽的业务内容议定承揽报酬，并没有指挥、监督、考核的关系，承揽人也可以同时承揽不同工作。

 

雇佣契约与劳动契约二者除了提供「劳务」取得「报酬」为对价之外，与其他劳务契约最大的不同在于，雇佣契约与劳动契约都偏重在「工作时间」，也就是受雇人或劳工是提供一定时间的劳务以换取报酬。而劳动契约与雇佣契约不同的地方是：劳动关系下，雇主与劳工之间有人格从属性及经济从属性[10]，人格从属性指的是在劳动契约下，劳工除了必须亲自工作，不可以找其他人代为工作之外，同时需受雇主的指挥监督，遵守雇主所制定的工作规则、服从雇主工作上的指示、甚至在违反时，雇主可以对劳工实施惩戒；而经济上从属性则是指，劳工不是为了自己的事业工作，而是为了雇主的营业工作，所以劳工会是雇主生产组织体系中的一员，与其他劳工分工合作完成雇主的事业，通常只要劳工上下班时打卡、不到工作需请假、固定为同一人工作、工作所需的材料、器具、设备是由雇主所提供、被纳入雇主投保劳工保险与全民健康保险内，就会被认为有经济上从属性。

 

在雇佣契约下，雇主与受雇人就不一定有从属关系，例如英文家教或钢琴家教等，虽然是由家教老师提供一定时间的劳务、学生或家长给付报酬，但不限制英文家教、钢琴家教老师只能教固定的学生，老师可以同时为多位学生提供家教服务，因此与雇主间为雇佣关系，雇佣关系中受雇人不受劳动基准法最低劳动条件之保障，雇佣契约也不用载明休假、资遣、退休等约定。

综合以上的说明，我们可以知道劳务契约会因为双方的关系不同而有不同的规范，像承揽契约及委任契约中，由于定作人及委任人，对承揽人及受任人没有指挥监督权，而且承揽人及受任人都可以同时承揽多项类似工作，所以不可能适用竞业禁止条款；而雇佣契约则要看工作性质而定，若是像家教这种受雇人与雇主立场相对等的雇佣契约，由于受雇人不受雇主约束，也可以同时接受其他相同或类似的工作，此时就不适合约定竞业禁止条款，但如果是像劳动契约这样，雇主对受雇人或劳工有指挥监督权时，就可以适用竞业禁止条款。

 

2、工作期间及离职后都适用竞业禁止规定吗？

根据目前我国法院见解[11]可以知道，如果雇主为避免受雇人在任职期间所获得其营业上之秘密或商业机密等资讯，遭受雇人不当泄漏在外，雇主可以与受雇人约定在任职期间或离职后一定期间内，禁止受雇人在特定区域内、就任于特定企业之相同职务、或开设相同类型之企业。

 

但雇主对受雇人这样的限制可能让受雇人遭受工作上之不利益，影响受雇人的工作权。因此，法律[12]规定雇主应给予合理之补偿，在离职后竞业禁止期间内，每月补偿金额，不得低于劳工离职时平均工资百分之五十，并且双方应约定一次预为给付或按月给付，也有雇主在劳工在职期间，在每月薪资中加上竞业禁止津贴，以维持劳工离职后竞业禁止期间之生活。依照法院的见解[13]，只要竞业禁止条款符合上述所订规范，并且对于期间、区域、补偿措施都是适当规范而非过当的话，「只要双方同意而签订，即与宪法保障人民工作权之精神不相违背，亦不违反其他强制规定。」，但如果受雇人之离职原因可归责于雇主时，竞业禁止条款应不发生效力，例如：雇主无故解约，使受雇者顿时失去工作、收入来源等，受雇者即于两年内转任于其他同性质之公司，从事与原公司相同之工作，法院认为难以认定受雇者违反聘任契约书之竞业禁止约定，且法律[14]也有规定离职后竞业禁止之相关规定，明定未符合规定之雇主不得与劳工为离职后竞业禁止之约定，否则约定无效。

 

3、竞业禁止五原则。

依上述可知，为了不让劳工的权益受不法侵害，劳动部曾发函解释竞业禁止条款的必要性及正当性应如何判断，实务上称为「竞业禁止五原则」：

 

• 前雇主是否有依竞业禁止特约保护之利益之存在？
• 受雇人在前雇主之职务地位，是否系主要营业干部，而非处于较低职务技能？
• 限制转业之对象、期间、区域、职业活动等，是否不致使受雇人处于过度困境中？
• 雇主是否需有填补劳工因竞业禁止损害之代偿措施存在？
• 离职后受雇人之竞业行为有无显著违反诚信原则？

 

上开五点原则为劳动部对竞业禁止条款内容所归纳出的衡量原则[15]，虽然法院在裁量相关案件时，并不受上开行政见解之拘束，但法院实务上所采行之判断标准[16]，则与上开五原则说相同。

 

（三）、小结

 综上所述，企业为了防止营业秘密、商业机密等被受雇者外泄，导致企业受到损害，可以要求与受雇者签订竞业禁止条款，而竞业禁止条款可分为离职后竞业禁止及在职期间竞业禁止两种态样，两者合法性的判断标准大致上相同，但离职后竞业禁止则牵扯到条约的时效，最长不得超过两年，且区域也要清楚载明；另外，各类企业的核心利益，由法院认可较为准确，竞业禁止不限定为商业机密之外泄，也有可能是企业为了保障自己在市场中的地位，进而限制在企业中有不可取代之地位之受雇者，在一定期间内至他处就业或自行创业，例如传直销事业之核心利益并非以客户名单为主，而是上下线间组织网络，因此，传直销事业会限制在事业中已拥有组织之传直销商，同时经营其他同类型或不同类型之传销事业，根据上开判决所示，只要限制的内容合理，则竞业禁止条款就合法。

 

[1] 公司法第209条第1项规定：「董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可。同条第三项并规定，董事违反第一项之规定，得行使归入权，据此，董事兼任其他公司董事法律上并不禁止，倘为自己或他人为属于公司营业范围内之行为时虽未取得股东会之许可，依照公司法第209条第3项规定其行为并非无效，是以公司申请登记时自毋须检附股东会同意之决议录。」

[2] 劳动基准法第9-1条第1项第3款、第3项规定：「未符合下列规定者，雇主不得与劳工为离职后竞业禁止之约定：一、雇主有应受保护之正当营业利益。二、劳工担任之职位或职务，能接触或使用雇主之营业秘密。三、竞业禁止之期间、区域、职业活动之范围及就业对象，未逾合理范畴。四、雇主对劳工因不从事竞业行为所受损失有合理补偿。违反第一项各款规定之一者，其约定无效。」

[3] 劳动部104年10月5日劳动关2字第1040127651号函：「一、劳动部为保障劳工工作权及职业自由，调和劳工权益及事业单位利益，特订定本参考原则。二、本参考原则所称离职后竞业禁止，指事业单位为保护第五点各款所定利益，与受雇劳工约定，由雇主提供合理补偿，劳工离职后于一定期间或区域内，不得受雇或经营与该事业单位相同或类似且有竞争关系之业务工作。三、离职后竞业禁止条款，应以书面为之，且须详细记载约定内容，并由双方签章，各执一份。四、签订离职后竞业禁止条款应本于契约自由原则，雇主不得以强暴、胁迫手段强制劳工签订，或乘劳工之急迫、轻率等情事为之。五、雇主符合下列情形时，始得与劳工签订离职后竞业禁止条款：(一)事业单位有应受法律保护之营业秘密或智慧财产权等利益。 (二)劳工所担任之职务或职位，得接触或使用事业单位之营业秘密或所欲保护之优势技术，而非通用技术。六、雇主与劳工签订离职后竞业禁止条款时，应符合下列规定:(一)离职后竞业禁止之期间、区域、职务内容及就业对象，不得逾合理范围：1.所订离职后竞业禁止之期间，应以保护之必要性为限，最长不得逾二年。2.所订离职后竞业禁止之区域，应有明确范围，并应以事业单位之营业范围为限，且不得构成劳工工作权利之不公平障碍。3.所订竞业禁止之职务内容及就业对象，应具体明确，并以与该事业单位相同或类似且有竞争关系者为限。(二)离职后竞业禁止之补偿措施，应具合理性：1.雇主对于劳工离职后因遵守离职后竞业禁止条款约定，可能遭受工作上之不利益，应给予合理之补偿。于离职后竞业禁止期间内，每月补偿金额，不得低于劳工离职时月平均工资百分之五十，并应约定一次预为给付或按月给付，以维持劳工离职后竞业禁止期间之生活。未约定补偿措施者，离职后竞业禁止条款无效。2.雇主于劳工在职期间所给予之一切给付，不得作为或取代前目之补偿。七、劳资双方签订离职后竞业禁止条款，依民法第二百四十七条之一规定，按其情形显失公平者，无效。八、雇主无正当理由终止劳动契约或劳工依劳动基准法第十四条规定终止劳动契约者，劳工得不适用离职后竞业禁止条款。事业单位未为一部或全部离职后竞业禁止条款补偿之给付者，亦同。九、离职后竞业禁止条款约定之违约金过高者，依民法第二百五十二条规定，法院得减至相当之数额。离职劳工已经一部履行竞业禁止义务者，法院得视雇主因一部履行所受之利益等情节，减少违约金。」

[4]最高法院94年度台上字第1688号判决：「受雇人有忠于其职责之义务，于雇用期间非得雇用人之允许，固不得为自己或第三人办理同类之营业事务，惟为免受雇人因知悉前雇用人之营业资料而作不公平之竞争，双方得事先约定于受雇人离职后，在特定期间内不得从事与雇用人相同或类似之行业，以免有不公平之竞争，若此竞业禁止之约定期间、内容为合理时，与宪法工作权之保障无违。」

[5]民法第528条规定：「称委任者，谓当事人约定，一方委托他方处理事务，他方允为处理之契约」。

[6]民法第490条规定：「称承揽者，谓当事人约定，一方为他方完成一定之工作，他方俟工作完成，给付报酬之约定」。

[7]民法第428条规定：「称雇佣者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约」。

[8] 劳动基准法第9条：「劳动契约，分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有左列情形之一者，视为不定期契约：一、劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者。二、虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过九十日，前后契约间断期间未超过三十日者。前项规定于特定性或季节性之定期工作不适用之。」

[9] 民法第540条规定：「受任人应将委任事务进行之状况，报告委任人，委任关系终止时，应明确 报告其颠末。」

[10] 最高法院81年台上字第347号判决意旨：「一般学理上亦认劳动契约当事人之劳工，具有下列特征：人格从属性，即受雇人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或制裁之义务。亲自履行，不得使用代理人。经济上从属性，即受雇人并不是为自己之营业劳动而是从属于他人，为该他人之目的而劳动。纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态。劳动契约之特征，即在此从属性。其后，历年来各级法院大体上，皆以前揭判决所示之两要件：人格从属性与经济从属性，据以判断诉讼当事人间是否属于劳动契约之法律关系。」

[11] 最高法院103年度台上字第793号判决：「按竞业禁止条款订定目的，在于限制被上诉人离职后转业之自由，防止其离职后于一定期间内至上诉人竞争对手任职或自行经营与上诉人相同或近似之行业，系争契约书为民法第二百四十七条之一规范之附合契约，其中竞业禁止之约定，对离职被上诉人而言，系属抛弃权利或限制其行使权利。又竞业禁止之约定，乃雇主为免受雇人于任职期间所获得其营业上之秘密或与其商业利益有关之隐密资讯，遭受受雇人以不当方式揭露在外，造成雇主利益受损，而与受雇人约定在任职期间及离职一定期间内，不得利用于原雇主服务期间所知悉之技术或业务资讯为竞业之行为。而关于离职后竞业禁止之约定，其限制之时间、地区、范围及方式，在社会一般观念及商业习惯上，可认为合理适当且不危及受限制当事人之经济生存能力，其约定始非无效。」

[12]劳动基准法第 9 条之 1 第 1 项第 4 款规定如下:「未符合下列规定者，雇主不得与劳工为离职后竞业禁止之约定: 四:雇主对劳工因不从事竞业行为所受损失有合理补偿。」

[13]最高法院81年度台上字第989号判决：「聘用合约书约定，于离职后二年内不得从事与被上诉人相同或类似之行业，否则须给付一定之违约金。该项竞业禁止之约定，仅有二年之适用期间，且出于任职员工之同意而签订，即与宪法保障人民工作权之精神不相违背，亦不违反其他强制规定，且与公共秩序、善良风俗无关，原审认该约定并非当然无效，核无不当。」

[14] 劳动基准法第9条之1：「未符合下列规定者，雇主不得与劳工为离职后竞业禁止之约定：一、雇主有应受保护之正当营业利益。二、劳工担任之职位或职务，能接触或使用雇主之营业秘密。三、竞业禁止之期间、区域、职业活动之范围及就业对象，未逾合理范畴。四、雇主对劳工因不从事竞业行为所受损失有合理补偿。前项第四款所定合理补偿，不包括劳工于工作期间所受领之给付。违反第一项各款规定之一者，其约定无效。离职后竞业禁止之期间，最长不得逾二年。逾二年者，缩短为二年。」

[15]行政院劳工委员会89年8月21日台89劳资二字第0036255号函释：「劳资双方于劳动契约中约定竞业禁止条款现行法令并未禁止，…竞业禁止是否有效之争议…，可归纳出下列衡量原则，1.企业或雇主须有依竞业禁止特约之保护利益存在。2.劳工在原雇主之事业应有一定之职务或地位。3.对劳工就业之对象、期间、区域或职业活动范围，应有合理之范畴。4.应有补偿劳工因竞业禁止损失之措施。5.离职劳工之竞业行为，是否具有背信或违反诚信原则之事实。」

[16]高等法院 92 年度劳上易字第 126 号判决：「按离职后竞业禁止条款，系前雇主在劳动契约下与受雇人约定，劳工有不使用或揭露其在前劳动契约中获得之营业秘密或隐密性资讯之附属义务，目的在使前雇主免于受雇人之竞争行为，此因雇主为维护其隐密资讯，防止员工于离职后，在一定期间内跳槽至竞争公司，并利用过去于原公司服务期间所知悉之技术或业务资讯为竞争之同业服务，或打击原公司造成损害，或为防止同业恶性挖角，而与员工为离职禁止竞争约定。其本质虽侧重保障前雇主，然此项约款如未逾合理程度，且不违反公序良俗，应为法律所许，但所谓合理程度，应考量以下各点：1.前雇主是否有依竞业禁止特约保护之利益之存在？2.受雇人在前雇主之职务地位，是否系主要营业干部，而非处于较低职务技能？3.限制转业之对象、期间、区域、职业活动等，是否不致使受雇人处于过度困境中？4.雇主是否需有填补劳工因竞业禁止损害之代偿措施存在？5.离职后受雇人之竞业行为有无显著违反诚信原则？」